Спільний лист №53 від 13.04.2016 щодо подовження термінів прийому зауважень та пропозицій до проектів регуляторних актів

№53

від «13» квітня 2016 р.

Міністерство економічного розвитку і торгівлі України

Адміністрація Державної служби спеціального зв’язку та захисту інформації України

Державна регуляторна служба України

Антимонопольний комітет України

Копія:  Кабінет Міністрів України

Щодо подовження термінів прийому зауважень

та пропозицій до проектів регуляторних актів

Рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації (далі - НКРЗІ) № 178 від 05.04.2016 (далі - Рішення) схвалено проект рішення НКРЗІ «Про внесення змін до Основних вимог до договору про надання телекомунікаційних послуг та Правил здійснення діяльності у сфері телекомунікацій (діяльність з надання послуг доступу до Інтернет)» (далі – Основні вимоги та Правила, відповідно) та відправлено на погодження до заінтересованих державних органів.

Так, Рішенням в Основних вимогах у пункті 3.5 « Організаційні та технічні умови надання послуг» підпункт «3.5.7 Основні технічні характеристики послуг (швидкість та обсяги передачі інформації - для послуг широкосмугового доступу та Інтернету)» НКРЗІ пропонує викласти  у такій редакції:

            «3.5.7. Гарантовані мінімальні швидкості передавання та приймання даних для послуг доступу до Інтернету для фіксованого зв’язку або розрахункові максимальні швидкості передавання та приймання даних для послуг доступу до Інтернету для рухомого (мобільного) зв’язку, які вимірюються відповідно до ДСТУ ETSI 202-057-4.».

Національний орган стандартизації Державне підприємство «Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості» (далі – ДП «УкрНДНЦ») 25 грудня 2015 року видав наказ №206 щодо прийняття нормативних документів України. До Переліку прийнятих національних стандартів України, гармонізованих з міжнародними та європейськими нормативними документами, методом підтвердження із набранням чинності з 1 січня 2016 року, включено ДСТУ ETSI 202-057-4.

Згідно з вимогами пункту 5 частини першої статті 15 Закону України «Про телекомунікації» (далі - Закон) до повноважень центрального органу виконавчої влади в галузі  зв'язку (ЦОВЗ) віднесено впровадження технічної політики у сфері надання телекомунікаційних послуг, стандартизації, підтвердження відповідності технічних засобів телекомунікацій.

При цьому НКРЗІ, згідно пункту 1 частини першої статті 18 Закону, лише вносить пропозиції до органів державної влади щодо проектів законів та інших нормативно-правових актів, стандартів у сфері телекомунікацій, а згідно пункту 4 частини першої статті 19 Закону – здійснює контроль за додержанням суб'єктами ринку телекомунікацій законодавства, стандартів та інших нормативних документів у сфері телекомунікацій.

Постановою Кабінету Міністрів України від 3 вересня 2014 р. № 411, якою затверджено Положення про Адміністрацію Державної служби спеціального зв’язку та захисту інформації України (далі - Адміністрація Держспецзв’язку), Адміністрація Держспецзв’язку визначена ЦОВЗ, який на цей час не приймав жодних рішень щодо запровадження ДСТУ ETSI 202-057-4.

Згідно статті 15 Господарського кодексу України (далі - ГКУ) застосування стандартів є обов'язковим для суб'єктів господарювання, якщо обов’язковість застосування стандартів установлено нормативно-правовими актами.

Згідно частини другої статті 23 Закону України «Про стандартизацію» національні стандарти застосовуються на добровільній основі, крім випадків, якщо обов’язковість їх застосування встановлена нормативно-правовими актами. Частиною другою статті 23 цього закону встановлено, що Національний орган стандартизації забезпечує розміщення на офіційному веб-сайті текстів національних стандартів, обов’язковість застосування яких установлена нормативно-правовими актами, не пізніше ніж через 30 календарних днів з дня офіційного опублікування таких актів з безоплатним доступом до зазначених національних стандартів.

Згідно повідомлення ДП «УкрНДНЦ http://shop.ukrndnc.org.ua/ua/katalog-normativnih-dokumentiv/33-telekomunikatsiyi-audio-ta-videotekhnika/33-040-telekomunikatsiini-systemy/aspekti-obroblennja-peredavannja-signaliv-movnoi-informacii-ta-zabezpechennja-ihn-oi-jakosti-stq-viznachennja-i-vimirjuvannja-vazhl-33272.html, ДСТУ ETSI 202-057-4 відсутній у відкритому доступі, доступний лише під замовлення на платній основі.

Згідно з останнім абзацом  пункту 2.2 Порядку здійснення державного нагляду за ринком телекомунікацій, що затверджено рішенням НКРЗІ від 13.12.2012  № 649 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 10 січня 2013 р. за № 92/22624, під час здійснення заходів державного нагляду забороняється перевіряти виконання вимог нормативно-правових актів, до яких не забезпечено вільний та безоплатний доступ, а саме: які не розміщені на офіційних веб-сайтах органів державної влади.

На думку експертів, НКРЗІ перевищує повноваження, запроваджуючи новації щодо ДСТУ ETSI 202-057-4, які залишаться без реалізації впровадження суб’єктами господарювання та відповідного контролю виконання з боку НКРЗІ.

Крім того, Рішенням в Правила до пункту 4.6 розділу IV додається новий абзац:

«Обов’язковими вимогами до такого договору є зазначення предмету договору, номеру та дати реєстрації сторін такого договору в реєстрі операторів, провайдерів телекомунікацій як операторів, провайдерів телекомунікацій з надання послуг доступу до Інтернету, а у разі якщо надання послуг доступу до Інтернету передбачає використання радіочастотного ресурсу України, номер ліцензії на користування радіочастотним ресурсом України відповідно до вимог Закону України "Про радіочастотний ресурс України", умов і порядку участі сторін у розгляді претензій, умов розірвання взаємоз’єднання».

Нагадуємо, що згідно з діючим пунктом 4.6 Правил встановлено, що тільки «Оператор телекомунікацій повинен здійснювати взаємоз'єднання телекомунікаційних мереж на договірних засадах».

Згідно з визначенням Закону "провайдер телекомунікацій - суб'єкт господарювання, який має право на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій без права на технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку».

Таким чином провайдер, не маючи телекомунікаційних мереж, не може здійснювати взаємоз'єднання телекомунікаційних мереж та укладати зазначений у новаціях НКРЗІ договір про взаємоз’єднання.

Питання взаємоз’єднання телекомунікаційних мереж встановлено Правилами взаємоз’єднання, у редакції рішення НКРЗІ від 31.03.2015 №174, яке зареєстровано в Міністерстві юстиції України 05 червня 2015 р. за №667/27112, в яких відсутні вимоги до договору про взаємоз’єднання телекомунікаційних мереж для надання доступу до Інтернету.

Встановлення вищезазначених новацій суперечить вимогам статей 18, 57 - 61 Закону, підпункту 26 пункту 4 Положення про НКРЗІ, затвердженого Указом Президента України від 23 листопада 2011 року № 1067.

Також звертаємо увагу, що на думку експертів визначення Законом повноважень НКРЗІ встановлювати Основні вимоги до договору про надання телекомунікаційних послуг не відповідає вимогам частини другої статті 179 ГКУ, згідно з якими «Кабінет Міністрів України, уповноважені ним або законом органи виконавчої влади можуть рекомендувати суб'єктам господарювання орієнтовні умови господарських договорів (примірні договори), а у визначених законом випадках - затверджувати типові договори». Ця норма введена в дію Законом України  від 9 квітня 2015 року  № 310-VIII.

Згідно роз’яснення Міністерства юстиції України (лист від 26.12.2008 №758-0-2-08-19 «Щодо практики застосування норм права у випадку колізії») у разі існування неузгодженості між нормами, виданими одним і тим самим нормотворчим органом, застосовується акт, виданий пізніше, навіть якщо прийнятий раніше акт не втратив чинності.

Норма статті 179 ГКУ діє з 09.04.2015, набрала чинності пізніше за Закон, відповідно слід керуватися нормами ГКУ, а не Закону.

Таким чином можна зробити висновок, що встановлення новацій також не відповідають вимогам:

статті 6 ГКУ щодо заборони незаконного втручання органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб у господарські відносини;

частини третьої статті 67 ГКУ, згідно якої підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов'язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України.

Також нагадуємо, що згідно з вимогами частини другої статті 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції» дії органів влади, якими встановлюються не передбачені законами України заборони та обмеження самостійності підприємств можуть бути визначені антиконкурентними діями органу влади, у нашому випадку - НКРЗІ.

Звертаємо увагу, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо обмеження втручання у діяльність суб’єктів господарювання» від 22 липня
2014 року №1600-VII дія Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" поширена на телекомунікації, поштовий зв'язок та радіочастотний ресурс України.

Згідно вимог частини сьомої статті 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» у разі якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого відповідно до закону, припускає неоднозначне тлумачення  прав  і обов'язків суб'єкта господарювання або органу державного нагляду (контролю) та його посадових осіб, рішення приймається на користь суб'єкта господарювання. Таким чином розбіжності між вимогами Закону та ГКУ роблять новації Основних вимог та Правил такими, що не матимуть наслідків для суб'єктів господарювання (операторів та провайдерів телекомунікацій).

Тож, аналіз розроблених новацій показує, що на цей час відсутні підстави та повноваження НКРЗІ встановлювати додаткові вимоги, які фактично посилять регуляторний тиск на суб’єктів ринку телекомунікацій, і жодним чином не досягнуть мети визначеною АРВ: сприяння розвитку здорової конкуренції у сфері надання послуг доступу до Інтернету, боротьба з «сірими» провайдерами тощо.

Відповідно до вимог статей 6, 19 Конституції України органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Як вбачається з рішень Конституційного Суду України від 28 жовтня 2009 року у справі
№ 28-рп/2009, від 17 лютого 2010 року у справі № 6-рп/2010 органи державної влади, керуючись у своїй діяльності законами при врегулюванні у своїх актах відповідних питань, не можуть змінювати, доповнювати чи розширювати зміст цих законів.

З урахуванням вищезазначеного та вимог Закону України від  21 лютого 2014 року
№ 742-VII «Про відновлення дії окремих положень Конституції України», вважаємо, що проекти Основних вимог та Правил не відповідають вимогам законодавства України.

Пропонуємо не погоджувати Рішення.